Opheffing handhavingsmoratorium
Sinds de opheffing van het handhavingsmoratorium wordt deze vraag voor opdrachtgevers weer relevant. Sinds 1 januari 2025 handhaaft de belastingdienst weer op schijnzelfstandigheid. Als er bij een opdrachtgever door de belastingdienst wordt geconstateerd dat er sprake is van schijnzelfstandigheid, dan zal de belastingdienst naheffingsaanslagen loonheffingen opleggen bij die opdrachtgever.
Schijnzelfstandigheid is heel kort gezegd de situatie waarbij de arbeidsrelatie door partijen wordt gepresenteerd als een opdrachtovereenkomst (geen loonheffingen), maar in feite een arbeidsovereenkomst is (wel loonheffingen).
Na 1 januari 2025 is er inhoudelijk niets veranderd met betrekking tot de kwalificatie van schijnzelfstandigheid. Integendeel sinds het Deliveroo-arrest wordt er door de rechters binnen een vrij strak patroon van ondernemerscriteria beoordeeld of er sprake is van schijnzelfstandigheid of niet. Uit de rechtspraak na het Dilveroo-arrest blijkt ook dat de rechter de arbeidsrelatie niet eerder is gaan aanmerken als schijnzelfstandigheid. Ook niet met toepassing van het criterium van inbedding van het werk of de werknemer in de organisatie van opdrachtgever. Dit is namelijk slechts één van de onderdelen om te bepalen of er al of niet sprake is van schijnzelfstandigheid. Het is derhalve geen doorslaggevend criterium.
Hoewel er inhoudelijk niets veranderd is, is er na 1 januari 2025 wel veel onrust ontstaan bij de opdrachtgevers (en niet zozeer bij de zzp-er zelf). Dit komt natuurlijk doordat opdrachtgevers nu het risico lopen dat de arbeidsrelatie door de belastingdienst wordt gezien als een dienstbetrekking. Dit betekent dat over de netto aan de (voormalige) zzp-er betaalde vergoedingen loonbelasting en sociale premies afgedragen moeten worden door de opdrachtgever. De belastingdienst legt dan aan de opdrachtgever een naheffingsaanslag loonheffingen op. Een aantal opdrachtgevers (vooral de grote opdrachtgevers) zijn daarom huiverig geworden om zzp-ers aan te nemen.
De vraag is nu hoe voorkom je schijnzelfstandigheid?
De opdrachtgever kan schijnzelfstandigheid voor 100% voorkomen door de te kiezen voor de volgende mogelijkheden:
1. de zzp-er komt direct in dienst van de opdrachtgever
2. de zzp-er komt onder leiding en toezicht te werken van de opdrachtgever via een detacheringsbureau, uitzendbureau of payrollbedrijf
3. de zzp-er maakt gebruik van een ZZP-Zeker BV (niet te verwarren met een DGA-BV!)
In al deze drie gevallen heeft de opdrachtgever 100% zekerheid dat de belastingdienst geen naheffingsaanslagen loonheffingen zal opleggen. Immers de (voormalige) zzp-er is in alle drie de gevallen in een echte privaatrechtelijke dienstbetrekking. De prijs voor deze 100% zekerheid is echter bij optie 2 wel erg hoog, vaak wordt er namelijk een factor van 2 tot 3 van het brutoloon gehanteerd plus daarbovenop nog 21% BTW.
Het verschil met tussen de ZZP Zeker BV en de andere twee opties is dat de zzp-er bij een ZZP-Zeker BV zelf bepaalt of de BV een opdracht aanneemt, voor hoelang, voor hoeveel uur, voor welk uurtarief, enzovoort. Dus hij is geheel vrij in zijn handelen en laten. Bovendien staat hij niet onder leiding en toezicht van de opdrachtgever. De ZZP-Zeker BV is er voor die zzp-er, die ook zzp-er wíl blíjven en per sé niet direct of indirect in een dienstverband wil werken.
Als partijen niet kiezen voor één van deze drie mogelijkheden, dan kan gekeken worden om het risico op schijnzelfstandigheid tot een aanvaardbaar risico te brengen. Immers ondernemen is altijd risicovol. Echter het is wel de taak van de ondernemer om deze zo laag mogelijk te houden.
De belastingdienst bepaalt niet
Voordat we daarop ingaan dient nog vermeld te worden dat de belastingdienst niet bepaalt of er sprake is van schijnzelfstandigheid of niet. Dat is namelijk de rechter.
De belastingdienst kan bij bedrijfsverzoeken wel verkondigen dat alle zzp-er in dienst zijn van bijvoorbeeld een zorginstelling, maar dat wil natuurlijk niet zeggen dat dat ook juist is (en dat is het ook niet). Zoals reeds gezegd, de Hoge Raad heeft in het Deliveroo-arrest een uitstekende richtlijn gegeven om te bepalen of er sprake is van schijnzelfstandigheid of niet, waarbij recht wordt gedaan aan elk individueel geval. Immers elke arbeidsrelatie heeft haar specifieke omstandigheden.
Hoe kan het risico zo klein mogelijk gemaakt worden?
Uit de praktijk blijkt dat het risico op schijnzelfstandigheid vooral wordt veroorzaakt door de opdrachtgever zelf. Dit komt vooral voort uit de neiging van de bedrijven om controle, leiding en toezicht te houden op degenen die voor haar werken (hetzij als werknemer hetzij als zzp-er). En de vraag of er sprake is van leiding en toezicht is natuurlijk een van de belangrijkste onderdelen van de ondernemerskwalificatie. Ons inziens begint het verminderen van het risico daarom vooral juist bij de organisatie van de opdrachtgever. Als de organisatie serieus aan de slag wil met zzp-ers, dan moet er gekeken worden of de inrichting van de organisatie in overeenstemming is met het rechterlijk kader dat de Hoge Raad geschapen heeft voor de beoordeling van het ondernemerschap van de zzp-er.
Dit kan gedaan worden door middel van een Fiscale Risico Scan van de organisatie, waarbij eerst gekeken wordt hoe de huidige situatie is en welke maatregelen (Implementatie) er moeten worden genomen om de organisatie aan te laten sluiten bij het rechterlijk kader omtrent schijnzelfstandigheid. De Kroon Adviseurs heeft een uitgebreid Fiscale Risico Scan ontwikkeld geschikt voor MKB-en grote bedrijven (tot 150 miljoen omzet).
Zzp-er altijd voordeliger zelfs mét (geminimaliseerd) risico
Als de richtlijnen van de Hoge Raad worden gevolgd, dan is het risico op schijnzelfstandigheid geminimaliseerd. Echter als geen gebruik wordt gemaakt van de drie opties voor 100% zekerheid, dan kan nooit 100% gegarandeerd worden dat er geen sprake is van schijnzelfstandigheid.
Echter, wat volgens ons vaak over het hoofd wordt gezien door opdrachtgevers, is dat het inhuren van zzp-ers mét geminimaliseerd risico op schijnzelfstandigheid nog altijd goedkoper is dan het inhuren van detacheringsbureau, uitzendbureaus en payrollers.
Bij een geminimaliseerd risico bestaat de kans dat er een grote kans dat er geen sprake zal zijn van schijnzelfstandigheid. DIt betekent dat een zzp-er ten opzichte van een detacherings-, uitzend- of payrollbureau ongeveer 50% goedkoper zal zijn voor de opdrachtgever. Maar, mocht de zzp-er alsnog aangemerkt worden als schijnzelfstandige, dan is de opdrachtgever niet meer kwijt dan aan een detacherings-, uitzend- of payrollbureau, zelfs niet inclusief de naheffingsaanslagen loonheffingen.
Dus het is ons inziens, op basis van financieel beheer, altijd verstandiger om te kiezen voor zzp-ers in plaats van het inhuren van arbeidskrachten via detecheringsbureaus, e.d.